febrero 24, 2022

Asambleas No presenciales en 2022

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Regulación de las asambleas no presenciales en la propiedad horizontal

En la nueva normalidad, y superando la emergencia ocasionada por COVID-19, existe un interrogante respecto a cuales son las directrices actuales frente a la realización de asambleas no presenciales en la propiedad horizontal, ¿ es posible su realización?, ¿cuáles seran las reglas que deben aplicarse en su realización? ¿los decretos emitidos durante la emergencia sanitaria aún son aplicables?

Con el propósito de resolver desde una perspectiva jurídica cada uno de los interrogantes que se plantean nuestros empresarios, nuestras entidades sin animo de lucro se permiten presentar el siguiente concepto unificado, el cual para facilitar la tarea del lector se dividirá en cuatro partes:

  • Normas aplicables a las reuniones no presenciales
  • Seguridad jurídica y principio de legalidad
  • Elementos a tener en cuenta frente a la realización de las reuniones no presenciales en la nueva normalidad
  • Competencia del ministerio de vivienda, ciudad y territorio en la propiedad horizontal

1. Normas aplicables a las reuniones no presenciales en materia de propiedad horizontal

La ley 675 de 2001, norma especial que regula el régimen especial de dominio contiene dentro de su articulado la posibilidad de realizar reuniones de asamblea general de manera no presencial o en su defecto tomar decisiones mediante comuicación escrita,  veamos:

ARTÍCULO 42. REUNIONES NO PRESENCIALES. Siempre que ello se pueda probar, habrá reunión de la asamblea general cuando por cualquier medio los propietarios de bienes privados o sus representantes o delegados puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva de conformidad con el quórum requerido para el respectivo caso. En este último caso, la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado, de lo cual dará fe el revisor fiscal de la copropiedad.

 PARÁGRAFO. Para acreditar la validez de una reunión no presencial, deberá quedar prueba inequívoca, como fax, grabación magnetofónica o similar, donde sea claro el nombre del propietario que emite la comunicación, el contenido de la misma y la hora en que lo hace, así como la correspondiente copia de la convocatoria efectuada a los copropietarios.

ARTÍCULO 43. DECISIONES POR COMUNICACIÓN ESCRITA. Serán válidas las decisiones de la asamblea general cuando, convocada la totalidad de propietarios de unidades privadas, los deliberantes, sus representantes o delegados debidamente acreditados, expresen el sentido de su voto frente a una o varias decisiones concretas, señalando de manera expresa el nombre del copropietario que emite la comunicación, el contenido de la misma y la fecha y hora en que se hace.

 Eso significa que antes de la emergencia sanitaria desde nuestra legislación colombiana era viable la realización de asambleas no presenciales o virtuales como se denominan en la actualidad, sin embargo, su realización no era muy frecuente, y el auge de este tipo de reuniones se generó debido a las medidas de aislamiento adoptadas por el gobierno nacional en el marco de la crisis mundial ocasionada por el COVID-19.

Dentro de la regulación existente respecto a las reuniones no presenciales, se hace necesario citar el artículo 44 de la ley 675 de 2001, que indica lo siguiente:

ARTÍCULO 44. DECISIONES EN REUNIONES NO PRESENCIALES. En los casos a que se refieren los artículos 42 y 43 precedentes, las decisiones adoptadas serán ineficaces cuando alguno de los propietarios no participe en la comunicación simultánea o sucesiva, o en la comunicación escrita, expresada esta última dentro del término previsto en el artículo anterior.

 Las actas deberán asentarse en el libro respectivo, suscribirse por el representante legal y comunicarse a los propietarios dentro de los diez (10) días siguientes a aquel en que se concluyó el acuerdo.

 La redacción del artículo 44 de la mencionada ley hace preveer que para que las decisiones adoptadas sean eficaces se requeria la participación de la totalidad de los propietarios que hacen parte de la copropiedad, situación que puede ser imposible en la vida diaria de algunas copropiedades que tienen un número considerable de unidades privadas, o en aquellas donde no sea viable contar con la participación la totalidad de los propietarios debido a situaciones particulares (muerte, desaparición, inmuebles en sucesión, con tenedor, entre otras circustancias reales que afectan a diario la propiedad horizontal).

En el marco de la emegencia sanitaria el Presidente de la República en ejercicio de sus funciones constitucionales expidio el Decreto 398 de 2020, que indica lo siguiente:

Artículo 2.2.1.16.1. Reuniones no presenciales. Para los efectos de las reuniones no presenciales de que trata el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012, cuando se hace referencia a «Iodos los socios o miembros» se entiende que se trata de quienes participan en la reunión no presencial, siempre que se cuente con el número de participantes necesarios para deliberar según lo establecido legal o estatutariamente. El representante legal deberá dejar constancia en el acta sobre la continuidad del quórum necesario durante toda la reunión. Asimismo, deberá realizar la verificación de identidad de los participantes virtuales para garantizar que sean en efecto los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva.

Y pese a ser una norma que reforma la ley 222 de 1995, el decreto 398 de 2020 indica en su artículo 3 lo siguiente:

ARTíCULO 3. Aplicación extensiva. Todas las personas jurídicas, sin excepción, estarán facultadas para aplicar las reglas previstas en los artículos 1 y 2 del Presente Decreto en la realización de reuniones no presenciales de sus órganos colegiados

Siendo la propiedad horizontal una persona juridica, la aplicación de las reglas contenidas en el decreto reglamentario 398 de 2020, conforme a la regla contenida en el ya mencionado artículo 3.

2. Seguridad jurídica y principio de legalidad

A la fecha de emisión del presente concepto, el Decreto 398 de 2020 tiene plena vigencia, razón por la cual cualquier persona jurídica podra aplicar las reglas contenidas a las reuniones no presenciales y reuniones mixtas, entre ellas la propiedad horizontal, por lo cual surge entonces el siguiente interrogante:

¿Es viable entonces que los particulares, las entidades públicas o los Jueces de la República omitan la aplicación de este Decreto 398 de 2020 en casos de propiedad horizontal?

Para resolver este interrogante a todas luces valido, será necesario analizar distintas aristas de esta discusión jurídica.

 

2.1. Construcción del decreto reglamentario

Conforme el artículo 189 de nuestra Constitución Política de 1991 Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

  1. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

Falcultad mediante la cual  el gobierno nacional profirió el Decreto 398 de 2020, que se reitera en su construcción sostiene que es aplicable a cualquier persona jurídica, afirmación que incluye sin lugar a dudas la propiedad horizontal.

2.2. Presunción de legalidad

A la fecha y teniendo en cuenta que el Decreto 398 de 2020 no ha sido demandado por nulidad conforme a las reglas contenidas en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, será necesario aplicar la presunción de legalidad de los actos administrativos mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo,al respecto el artículo 88 del mencionado Código, indica lo siguiente:

 

ARTÍCULO 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.

 

Los actos administrativos que se expidan dentro de la administración, se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en el evento en que fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.

 

En esa misma línea, la Corte Constitucional, en Sentencia T- 136 de 2019, adujo lo siguiente frente al principio de seguridad jurídica que acompañan todos aquellos actos administrativos expedidos por la administración sostiene lo siguiente:

 

“El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados.

 

Como expresión del poder estatal y como garantía para los administrados, en el marco del Estado de Derecho, se exige que el acto administrativo esté conforme no sólo a las normas de carácter constitucional sino con aquellas jerárquicamente inferiores a ésta. Este es el principio de legalidad, fundamento de las actuaciones administrativas, a través del cual se le garantiza a los administrados que, en ejercicio de sus potestades, la administración actúa dentro de los parámetros fijados por el Constituyente y por el legislador, razón que hace obligatorio el acto desde su expedición, pues se presume su legalidad”.

 De lo expresado por esa corporación, los actos expedidos por la administración pública se presumen legales y son obligatorios hasta tanto no sean declarados nulos por las autoridades competentes para ello, es decir, por los jueces de lo contencioso administrativo.

2.3. Aplicación actual del decreto 398 de 2020 en propiedad horizontal

Basados entonces en los principios de seguridad jurídica y de presunción de legalidad es pertinente indicar que el Decreto 398 de 2020 es completamente aplicable a la propiedad horizontal y que si en su construcción existiere un vicio de forma o de fondo este deberá ser analizado por la por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en caso de existir alguna situación anormal en su construcción debera decretarse su nulidad, hasta tanto no suceda dicha situación deberán los particulares, entidades públicas y jueces de la República aderirse a la presunción de legalidad contenida en el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3. Competencia del ministerio de vivienda, ciudad y territorio en la propiedad horizontal

Existe la creencia errónea que el Ministerio de vivienda, ciudad y territorio tiene funciones relacionadas de forma directa con la propiedad horizontal, no obstante, analizado el Decreto 3571 De 2011 “Por el cual se establecen los objetivos, estructura, funciones del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y se integra el Sector Administrativo de Vivienda, Ciudad y Territorio.” No se observa que dicha cartera cuente con funciones especificas relacionadas con el régimen especial de dominio que surge en la propiedad horizontal, sin embargo, para generar mayor claridad frente a las competencias de este Ministerio con la propiedad horizontal, el 23 de febrero del año en curso se elevo petición con el proposito de esclacer dicho interrogante, solicitud que se encuentra bajo el  Radicado: 2022ER0024109, y la cual socializaremos en su debida oportunidad.

4. Elementos a tener en cuenta frente a la realización de las reuniones no presenciales en la nueva normalidad

Teniendo en cuenta los argumentos desarrollados en las páginas anteriores, nos permitimos realizar las siguientes recomendaciones frente a las asambleas no presenciales en propiedad horizontal en el marco de la nueva normalidad:

  1. Conforme a la ley 675 de 2001 y el Decreto 398 de 2020 es viable realizar asambleas de propietarios no presenciales en la propiedad horizontal.
  2. La convocatoria de dicha reunión deberá observar las reglas contenidas en el artículo 39 de la ley 675 de 2001.
  3. En materia de quórum y mayorías sera necesario dar aplicación al artículo 45 de la ley 675 de 2001 que indica lo siguiente:

 ARTÍCULO 45. QUÓRUM Y MAYORÍAS. Con excepción de los casos en que la ley o el reglamento de propiedad horizontal exijan un quórum o mayoría superior y de las reuniones de segunda convocatoria previstas en el artículo 41, la asamblea general sesionará con un número plural de propietarios de unidades privadas que representen por lo menos, más de la mitad de los coeficientes de propiedad, y tomará decisiones con el voto favorable de la mitad más uno de los coeficientes de propiedad representados en la respectiva sesión.

a. Para acreditar la validez de una reunión no presencial, deberá quedar prueba inequívoca, como fax, grabación magnetofónica o similar, donde sea claro el nombre del propietario que emite la comunicación, el contenido de la misma y la hora en que lo hace, así como la correspondiente copia de la convocatoria efectuada a los copropietarios.

b. El representante legal deberá dejar constancia en el acta sobre la continuidad del  quórum necesario durante toda la reunión. Asimismo, deberá realizar la verificación de identidad de los participantes virtuales para garantizar que sean en efecto propietarios, sus apoderados o los miembros del consejo de administración”

4. En este tipo de reuniones no será posible tomar decisiones que requieran mayoría calificada por porhibicion expresa contenida en el artículo 46 de la ley 675 de 2001.

5. Las actas deberán asentarse en el libro respectivo, suscribirse por el representante legal y comunicarse a los propietarios dentro de los diez (10) días siguientes a aquel en que se concluyó el acuerdo.

Si desea descargar el concepto y socializarlo con sus colegas, consejeros o copropiedades, por considerarlo de interes general permitimos su descarga AQUI